中国民商法律网  2021-10-14 07:35

以下文章来源于中国法学网 ，作者孙宪忠

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作者 | 孙宪忠，全国人大代表，全国人大宪法和法律委员会委员，中国社会科学院学部委员、法学研究所研究员。

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本文讨论的是在中国民法学术和制度建设上，一个涉及全局性的基本理论创新的问题，这就是关于法律交易中订立合同和履行合同所产生的法律效果是否应该有区分、以及区分其法律效果时需要的法律根据是否也应该有区分的理论问题。本文作者为此理论和制度的科学化奋斗二十余年，这一科学理论首先在理想首先在2007年的《物权法》中得到基本实现，然后在2020年的《民法典》中全部得到实现。这一科学理论的内容、创新以及实现过程的大体情况，这里简要介绍。

在各种法律交易中，买卖最为典型，所以我们可以以买卖为例来建议阐明其中法理。长期以来我国民法主导理论受自然经济和计划经济观念束缚，以“一手交钱一手交货”为法律交易的典型，因为合同债权发生约束力的效果不明显，尤其是标的物的所有权随着当事人的口头约定和交付而即时转移，因此，在我国长期的主导法学中、以及关于物权的设立变更和废止的制度建设上，都认为物权变动随同合同一起发生效果，因此立法上、司法裁判上都把合同作为物权取得的充分根据，同时又把物权能否取得作为合同生效的根据。因为一手交钱一手交货的交易情形下，没有标的物就不能卖货；又因为合同必然履行，所以也不必要认真思考订立合同产生的法律效果和履行合同的法律效果的区分的制度建设问题。但是现代市场经济体之下，绝大多数对于国计民生具有重大意义的合同，在订立之后并不能马上履行，常常需要很长时间才能得到履行；而且合同应该履行不等于合同绝对履行，物权变动并不必然地随同合同发生。因此现代民法学，需要建立更为科学理论体系地法律制度。我国1993年宪法的修正案规定我国实行市场经济体制，但是经济基础方面变更却没有促成民法上的主导理论和制度建设的变更，这一时期我国民法不论是理论还是制度建设并没有任何的改变，不能区分合同之债和交易中的物权变动的分析和裁判，导致司法实践出现了普遍的比较严重的混乱和不公正现象。

为纠正此种乱象，本文作者于上个世纪九十年代提出“区分原则”，即从法律效力和法律根据的两个方面，区分交易中的债权发生和物权变动的原则。区分原则建立的法理根据是：首先，在合同法上，合同订立之后未履行之前就应该马上生效，而不能等到合同履行时才生效，这就是合同之债的理论；其次，因为合同应该履行不等于合同绝对会履行，因此，不能把合同生效作为物权变动生效的充分根据；最后，因为物权的法律效果和债权本质不同，因此应该在合同之外为物权变动重新建立符合其权利性质的法律根据。区分原则的主要内容是：第一，合同必须在合同履行之前生效，借助于合同债权的约束力保障合同得到履行。第二，合同成立发生债权，不能把这一债权作为物权变动的充分根据，更不能把物权变动作为合同生效的根据。第三，物权的设立、变更和废止，以公示原则（不动产登记和动产交付）作为生效要件。当然，非交易性质的物权变动比如依据公共权力或者事实行为的物权变动（类似于传统民法的原始取得制度）不在此列。显然，区分原则和上个世纪九十年代出台的一系列立法（包括原《合同法》关于合同效力的规定，尤其是是其第51条的规定），和最高法院的一些司法解释所确立的规则是完全不同的。

区分原则，以民法上关于支配权和请求权的区分、以法律行为理论作为理论基础，以我国市场经济体制下的现实交易作为国情依据，自提出后，虽承受我国民法学界曾经的主导理论的压力，但是经过努力，首先得到了经济发达地区人民法院民事裁判的认可，然后逐渐得到立法和最高法院司法解释的采纳。在本文作者受托撰写“物权法学者建议稿”总则编时，就物权变动的制度做出了如下的安排：一是打破原来的立法方案，将物权的设立变更和废止这些制度全部从合同制度中提取出来，放置在物权法之中；二是把物权的设立变更和废止区分为依据法律行为的物权变动和非依据法律行为的物权变动两大部分；三是把依据法律行为的物权变动区分为不动产的物权变动和动产物权变动两种类型；四是在依据法律行为的物权变动制度设计上，确立一般规则（不动产登记和动产交付）和例外情形（即“但书”规则）之间的区分。2007年的最高立法机关制定的《物权法》全部接受了这些安排。尤其是《物权法》的第15条，专门就上个世纪九十年代以来民法理论和制度建设方面的混乱（包括原《合同法》第51条的错误），制定了一个针对性的纠正措施。这样，我国民法在涉及交易中的权利分析和裁判方面的一个核心症结，已经得到了妥善的解决。2020年《民法典》又在合同编中，在合同效力这个债权发生的核心制度上，废止了原《合同法》第51条等条文，根据区分原则重新建立第597条，即合同效力不能以物权变动作为前提条件的规则。这样，区分原则在我国民法涉及交易的法律制度中就得到了完全彻底的贯彻。如上文所述，市场经济体制下各种法律交易都存在订立合同和履行合同的法律问题，所以区分原则应该在我国民商法涉及交易的规制中具有广谱性的应用价值，因此，它是我国民法基本理论近二十年来最为重要的创新。

关于区分原则，本文作者撰写的论文和著述比较多，本文集收录选择这一篇“以例说法”的讲座整理稿。此稿虽然呈现比较早，但是它比较完整地呈现了区分原则面世前后，我国民法关于相关问题的实际情况，而且文稿文体平和，容易阅读理解。

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